如何区分效力性强制性规范和管理性强制性规范？

如何区分效力性强制性规范和管理性强制性规范？

效力性强制性规范（违反无效，要罚）：法律及行政法规明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反后将导致合同无效，但若使合同继续有效则损害国家利益和社会公共利益的规范。

违反效力性强制性规范的行为不仅会收到处罚，而且该行为在民商法上不具有法律效力。

因为效力问题涉及危害公共利益，所以要在无效的基础上加重惩罚。

管理性强制性规范（违反有效，要罚）：法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

违反管理性强制性规范的行为虽然会受到处罚，但是该行为在民商法上仍然具有效力。

因为违背管理规范并不一定损害公共利益，而且要保护善意第三人利益，所以行为依然有效，但是违反管理规范也要受到一定处罚。

《民法典》第153条第一款规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

内容：

（1）已经成立民事法律行为，违反法律、行政法规的效力性强制规范的，该法律行为无效

（2）违反的须为“法律”和“行政法规”中的效力性强制规范，若违反的系部门规章、地方法规、单行条例、自治条例中的效力性强制规范，法律行为并不因此无效

（3）违反的须为法律、行政法规中的“效力性强制规范”，若违反的系法律、行政法规中的“管理性强制规范”和“形成性强制规范”，法律行为并不因此无效

为鼓励交易，合同法在司法导向上，秉持“从严认定违法行为无效的范围”之精神。

根据通说观点，法律、行政法规中的强制性规范，属于“效力性强制规范”的只包括以下两大类型：

1.明定无效型：法律、行政法规明文规定违反强制规定的法律行为无效者，属于效力性强制规范

2.危害公序型：法律、行政法规虽未明文规定违反强制规定的法律行为无效，但违反该强制规定即损害公共秩序者，属于效力性强制规范

为进一步明确法律、行政法规中“效力性强制规范”的范围，《九民纪要》第30条在强调特别考量强制性规范所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上，予以“类型化”，认为法律、行政法规中的下列强制性规范，应当认定为“效力性强制规范”。

（一）效力性强制规范

类型：

（1）强制性规范涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的

（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖

（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同

（4）交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同

（5）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易

（二）管理性强制规范

根据《民法典》第153条第1款的规定，已经成立民事法律行为，违反法律、行政法规中“管理性强制规范”的，不得据此认定法律行为无效，若不具有法律规定的其他效力瑕疵（包括无效事由)，则法律行为有效。

类型：

（1）资质限制类。

强制性规范仅限制一方当事人的市场进入（准入）资格或者资质条件的，一般属于管理性强制规范。

但是，若不具备该法定资格即损害社会公共秩序（主要情形为损害公众安全)者，则属于效力性强制规范(“危害公序型”)。

（2）履行控制类。

强制性规范仅禁止或限制合同的履行，而非直接禁止合同（订立）行为本身的，为管理性强制规范，违反的，不影响合同的效力。

（3）行政管理类。

国家为对经济金融、社会文化、环境资源等领域中的私人行为进行行政管理所设的强制规定，属于公法范畴，服务于数据统计、社情监控、维持秩序等各类政策目的的，主要不是着眼于当事人之间的利益关系，一般均为管理性强制规范。

（三）形成性强制规范

根据《民法典》第153条第一款的规定，已经成立民事法律行为，违反法律、行政法规中“形成性强制规范”的，不得据此认定法律行为无效。

违反“形成性强制规范”的法律行为的效力状况，应当依照法律的相应规定判断（认定)

形成性强制规范：限制法律行为“形成可能性”的强制规范。

包括但不限于以下所述类型：

（1）关于无、限制民事行为能力人独立实施的民事法律行为效力的规范

（2）关于因无权代理实施法律行为效力的规范

（3）关于因无权处分订立合同效力的规范

（4）关于法定代表人越权行为效力的规范

（5）关于物权法定的规范

（四）合同违反部门规章

1.原则：原则上，合同违反部门规章中的强制性规范，不影响合同的效力

2.例外：若合同违反部门规章中的强制性规范涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效