Simone什么是期待可能性？
的有关信息介绍如下：
经常跟非法学专业朋友讨论案件时，会说当事人的行为不具有期待可能性呀，朋友就说什么是期待可能性？简单的说就是在差不多的情况下，换成任何跟犯事的差不多（条件相当）的人都会这么干，不这么干就不符合人性。 生物学的例子就是条件反射。
比如说：
甲带隔壁小孩乙去河边放风筝，乙不小心滑进河里被淹死。如果甲不会游泳，下水后可能会多增加一个牺牲者,那么就不能期待甲下河救人，对甲就不能以不作为的故意杀人罪论。
再如：
著名的“换位杀人案”，该案中的行为人李某在下乡途中，遇到欲抢劫自己的男青年张某，李某在张某不备时，将张击昏并逃离。跑到附近的一户人家里，主人让李与自己的女儿在一个屋里休息，李睡在床外侧。由于之前受到惊吓，夜不能寐，就听到屋外有人说话，方知自己住的正是张某家中。原来张某告诉老太太白天的事情后，老太太欲和儿子杀李某灭口某和李的母亲，李没有办法，只得将张的妹妹换到床外侧，李自己未受到伤害，但张的妹妹却不幸身亡。此案中李某为了保住自己性命实施了使张某妹妹死亡的行为。李某的生命权和张某妹妹的生命权产生了冲突，但是李某当时并没有其他的方法避免被杀，也就是说，李某要么死、要么跟张某妹妹换位。任何人在李某的位置恐怕都会做出和李一样的选择，这是最基本的人性，期待李某为遵守法律去牺牲生命那是不可能的。此时刑法规定李构成故意杀人罪，无疑是与人性常情向背离的，人民必然会憎恶这种法律。
本文是在翻阅了三十多篇相关论文后对期待可能性理论在我们司法实践中的应用做了总结，对其历史、价值、实践困境、改善途径等废话都没有提，哪位法学生想深入交流该话题以作写论文等用可以联系我。纯手打，欢迎讨论指正。
一、期待可能性理论的概念
期待可能性理论产生于德国司法实践。其作为刑法中规范责任论的中心概念，有广义和狭义之分。广义的期待可能性，是指从行为人实施行为时的一切内部和外在情况分析，期待行为人能够以合法行为代替犯罪行为的可能。狭义的期待可能性，是指仅仅以行为人实施行为时的外部情况去分析，期待行为人不为犯罪行为而为其他合法行为的可能。关于期待可能性的概念，刑法理论界大多认同狭义的期待可能性理论。
二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的定位
期待可能性在德日的刑法体系中通常被放在责任论中讨论，无期待可能性，则不认为构成犯罪。大陆法系在期待可能性与责任论中的其他要素的关系上，有着不同的观点，主要包括以下三种学：
1，故意过失构成要素说。该学说主张期待可能性是成立故意和过失的前提，无期待可能性则无故意和过失。故意和过失属于心理学要素，而期待可能性属于对主客观情况的评价，无期待可能性并不意味着就没有故意和过失。该学说逻辑牵强。2,第三要素说。此学说主张期待可能性是与故意和过失并列的要素。如果将期待可能性看作是构成责任的积极要素，则要求公诉机关负有期待可能性的举证责任，加重了公诉机关的负担。 3，阻却责任事由说。这一学说将期待可能性看作一种责任阻却事由。一般情况下，如果行为人具有责任能力，主观上具有故意或过失，就具有有责性，作为例外，期待可能性则阻却责任。该学说只解决有无责任的问题，却没有解决责任大小的问题。
虽然这三种学说均存在一定缺陷，难以让人信服，但相对而言，将期待可能性作为阻却责任事由对司法实务而言更具有可操作性。需要注意的是，这里的责任阻却不仅包括完全阻却责任，即不构成犯罪，还包括责任的减轻。
例如，2010年，李某某在与管某等人发生争执，李某某使用水果刀刺死了管某，并且刺伤了另外三人。李某某回家后，让其女友赵某去查看现场，但李某某并未告诉赵某事实。后赵某和李某某去过一趟医院，但他们并没有进去看望伤者。警方将赵某抓获后，面对警方的讯问，赵某称自己并不知情。公安机关以赵某涉嫌包庇罪移送检察机关审查起诉，检察院经审查后做出不起诉决定，其理由是赵某的不知情供诉属于单纯的知情不报，情节显著轻微，不构成犯罪。虽然刑法总则第 13 条的但书规定是此案中检方做出不起诉决定的依据，但是其背后的法理基础也是期待可能性理论。赵某是李某的同居女友，不能够期待赵某向公安机关举报，所以赵某的行为不构成包庇罪。在这里，期待可能性作为一种消极的责任阻却事由，发挥了其定罪的功能。
再如，2006年，广州人许霆在ATM取款机取钱时，在发现ATM取款机具有故障后，连续取了17.5万元人民币，在潜逃一年后被捕。广州市中级人民法院在一审判决中，以盗窃罪判处许霆无期徒刑。2008年广州市中院重审认定许霆犯盗窃罪，改判5年有期徒刑。广州市中院为何在法定刑以下改判呢？根据许霆的判决书可以看出，法院改判的原因是由于法院认为许霆在ATM取款机发生故障的情况下产生的犯意，具有一定的偶然性，与预谋或使用暴力手段盗窃金融机构的犯罪不同，其主观恶性不大。该案虽然未直接引用期待可能性理论，但该案的精神内核却包含了期待可能性理论。此案中，法院的改判并非说明许霆不构成盗窃罪，只不过由于其案件的特殊性减少了许霆的责任，期待可能性在该案件中作为责任阻却事由，很好地发挥了其量刑的功能。
三、期待可能性的判断标准
在判断有无期待可能性时，需要法官首先去判断行为人实施行为时是否具有客观的特殊情况。如果具有特殊的客观情况存在，法官第二步需要去判断行为人在这种客观特殊情况下所实施的行为是否可以被刑法所宽宥。所以在法官判断期待可能性的过程中不仅要考虑客观特殊情况即事实要件，还要考虑刑法对特殊情况下的行为的价值衡量，那么这个价值衡量的标准是什么呢？所有的矛盾均是由于利益冲突所致，法律的目的就是保护人民的利益，法所维护的利益即法益就是刑法对行为人行为价值考量的标准。笔者认为，刑法的价值考量标准可以分为两种情形：
1，相同法益的冲突。当相同的生命法益发生冲突时不具有可期待性。
比如著名的“换位杀人案”，该案中的行为人李某在下乡途中，遇到欲抢劫自己的男青年张某，李某在张某不备时，将张击昏并逃离。跑到附近的一户人家里，主人让李与自己的女儿在一个屋里休息，李睡在床外侧。由于之前受到惊吓，夜不能寐，就听到屋外有人说话，方知自己住的正是张某家中。原来张某告诉老太太白天的事情后，老太太欲和儿子杀李某灭口某和李的母亲，李没有办法，只得将张的妹妹换到床外侧，李自己未受到伤害，但张的妹妹却不幸身亡。此案中李某为了保住自己性命实施了使张某妹妹死亡的行为。李某的生命权和张某妹妹的生命权产生了冲突，李某的行为肯定构成间接故意的，但是李某当时并没有其他的方法避免被杀，也就是说，李某要么死、要么跟张某妹妹换位。任何人在李某的位置恐怕都会做出和李一样的选择，这是最基本的人性，期待李某为遵守法律去牺牲生命那是不可能的。此时刑法规定李构成故意杀人罪，无疑是与人性常情向背离的，人民必然会憎恶这种法律。而当相同的财产法益发生冲突时，我们要衡量财产的多少，并以此为依据判断有无期待可能性。
2，不同法益的比较。具体而言生命法益最高，健康法益次之，财产法益最低。但这一顺序也不是绝对的，如不能为一人生命损害很多人的健康，不能为一个人的健康损害相当多的财产。现实生活中的法益突出是多元的。
如甲拖欠乙5000元的工资，乙的母亲不幸重病，急需钱治病。乙多次向甲要钱，甲均不给。乙又一次要工资时发现甲外出，因为担心甲跑掉（甲外地人），与甲发生争执并且失手打死甲。在本案中，乙为了工资杀了甲，很明显并不能主张不具有期待可能性去辩护无罪。因为财产法益是小于生命法益的。但是如果乙仅仅只是轻伤甲的话，则可以主张不具有期待可能性。虽然一般情况下健康法益大于财产法益，但当健康法益与财产法益不相当时，即财产法益显得更加重要时，可以主张不具有期待可能性。此案中的5000元比甲的健康（轻伤）更重要，而且其背后还存在着乙母亲的健康法益甚至生命法益。
四、期待可能性理论的适用范围
为了防止期待可能性理论的滥用，必须对其适用范围进行限制。德国虽然是期待可能性理论的发源地，但德国在司法实践中基本上已经放弃了期待可能性的应用。即使在德国的刑法学界，对期待可能性理论的探讨也是限制而非扩张的态度，只有在身体或者其他重大法益遭到侵害并且精神上面临强大的压迫时，期待可能性理论才会被应用。日本虽然认同不具有期待可能性是超法规的责任阻却事由。比如日本的“违反物价统治令案”。但是在司法实务上的适用也不断减少，其适用范围被严格控制。
我国实行严格的罪刑法定制度，因此期待可能性不能作为超法规的免责事由。只有穷尽法律的出罪规定仍然不能适用时，并且仍然有必要的情况下才能适用期待可能性。这样不仅能使其与我国的法律制度不冲突，而且还能发挥其实现个别正义的目的。
五、期待可能性理论在我国刑事立法中的体现
虽然在我国法律中没有直接规定期待可能性，但是我国的刑法总则和分则中均蕴含着期待可能性思想。我国《刑法》第十三条规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。此规定包含着行为人主观恶性极弱的情形，情节显著轻微包含这种情形。如果行为人被胁迫实施犯罪行为，则行为人不具有主观恶性，此时不能期待行为人不实施犯罪行为。显然这条规定中体现了期待可能性思想。我国《刑法》第十六条的规定也体现了期待可能性的思想。该条规定：行为即使造成了客观的损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。不能抗拒的原因就是缺乏期待可能性。行为人不可能被期待实施合法行为，因为行为人并不能抗拒。我国《刑法》第六十三条第二款关于在法定刑以下量刑的规定以及正当防卫、紧急避险、胁从犯的规定同样具有期待可能性理论的精神内涵。
刑法分则中的许多规定也都具有期待可能性的影子。如《刑法》第 134 条规定：“矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。此规定的犯罪主体中并不包含被强迫作业的人，因为工人受雇于老板，很难期待工人不听老板的话拒绝施工。
